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Processos

2. ASPECTOS TÉCNICO-JURÍDICOS DOS CONTRATOS DE SAÚDE

Decisão proferida pela 5ª Vara Cível da Comarca de Niterói, Estado do Rio de Janeiro, em 07 de maio de 2019, em pedido judicial para concessão de bomba de infusão continua de insulina, negou o pedido por falta de previsão no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar, previsto a Resolução Normativa 428/2017.

A argumentação da decisão merece análise:

Nº do Processo: 0037862-67.2018.8.19.0002

(...)

No mérito, o pedido deve ser julgado improcedente. Senão vejamos.

Insurge-se a parte autora quanto à negativa de cobertura pela parte Ré, para o tratamento com Bomba de infusão contínua de insulina.

É cediço que a Constituição da República de 1988 elevou o direito à saúde ao patamar de direito fundamental e, tanto o Estado quanto o setor privado passaram a encarar o desafio de serem sustentáveis na prestação de serviços de saúde.

A questão dos gastos com saúde é uma preocupação atual uma vez que vultosas quantias são gastas a todo tempo. Observe-se que operadoras de plano de saúde enfrentam o impacto causado pela regulamentação do setor de saúde suplementar, principalmente a partir do ano de 1998, com a Lei 9.656/98 e a criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), pela Lei 9.661/00.

Sabe-se que o equilíbrio financeiro do contrato de plano de saúde gira em torno da cobertura dos serviços que a operadora do plano oferece e a contribuição pecuniária paga pelo contratante.
Portanto, ambas as partes devem observar suas atribuições durante a vigência deste, a fim de não gerar prejuízo. Assim sendo, quando a operadora do plano reajusta as prestações sem observar o que foi convencionado, causa desequilíbrio no contrato. Por outro lado, quando o contratante requer uma ampliação da cobertura sem o devido reacerto, também ocasiona uma desigualdade.

Leciona Angélica Carlini que: "as operadoras de saúde são administradas a partir do pressuposto do mutualismo, ou seja, da contribuição de um grupo de pessoas, em valores prefixados que deverão ser pagos em período de tempo previamente fixado e com rigor no compromisso, para que se possa constituir um fundo comum do qual serão extraídos os valores necessários par o pagamento das despesas que cada um dos contribuintes terá ao longo do período de vigência do contrato. E conclui: "Não há margem para gastos indevidos, não previstos ou não provisionados.

Gastos não previstos geram impacto em toda a mutualidade e não apenas para o usuário que contribuiu. (Segurança Jurídica e Protagonismo Judicial - desafios em tempos de incertezas -
pág. 37).

Assim sendo, torna-se necessário que seja feita uma análise atuarial para que a carteira de clientes da operadora não se torne deficitária e, assim, inviável do ponto de vista econômico, ameaçando a existência da própria operadora.

Nesta modalidade de contrato de adesão, deve existir entre as partes contratantes uma relação de cooperação, transparência e confiança, de forma que vigore como princípio básico norteador destas relações, o princípio da boa fé objetiva (art. 4º, caput e inciso III c/c art. 51, inciso IV, ambos da Lei nº 8.078/90 - CDC).

No caso concreto, em sua exordial, pleiteia a parte autora a cobertura de tratamento que, conforme documentos acostados às fls. 121/182, não estão elencados em seu contrato.

O que se percebe, diante dos fatos, é que pretende a parte autora cobertura de tratamento com a utilização de equipamento não previsto em contrato, o que não deve ser acolhido, sob pena de comprometer o equilíbrio contratual.

ANTE O EXPOSTO, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. Condeno a Autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), na forma
do art. 85, §2º, do NCPC observada a gratuidade de justiça deferida às fls. 35.

Publique-se, registre-se e intimem-se, transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

Dois aspectos merecem destaque na decisão: o respeito ao contrato firmado entre as partes e o argumento favorável à sustentabilidade econômica do sistema mutual.

No Direito brasileiro contemporâneo, fortemente marcado pela judicialização das relações sociais, os contratos de adesão nem sempre têm sido respeitados em suas cláusulas restritivas de direito. No caso específico da saúde suplementar esse aspecto é ainda mais grave porque as cláusulas restritivas quase sempre decorrem de regulação do Estado, por meio de Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que fiscaliza a atuação das operadoras de saúde no país.

Assim, a decisão de Primeira Instância é positiva por reforçar a lógica de que as cláusulas restritivas de direito em contratos de seguro são instrumentos de viabilidade da sustentabilidade do mutualismo, o que é elemento fundamental para a proteção de todos os usuários e da sociedade.

EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE. CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DECLARADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO, EM PROCESSO SUBMETIDO AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DA MENÇÃO AO SEGURO-SAÚDE DA TESE JURÍDICA FIXADA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA QUESTÃO JURÍDICA SUBMETIDA AO PLENÁRIO POR OCASIÃO DO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS.

1. O regime jurídico tributário das empresas operadoras de planos de saúde, tributadas pelo ISSQN, não se aplica às seguradoras de saúde, posto estarem submetidas ao IOF, razão pela qual a eventual imposição também do imposto sobre serviços às últimas implicaria dupla tributação.

2. A objetivação do controle difuso de constitucionalidade não permite a ampliação pela tese jurídica final do espectro da questão constitucional identificada na manifestação do Relator que reconhece a repercussão geral, porquanto tal atitude inviabilizaria o exercício do contraditório pelas partes e terceiros interessados.

3. Tese: “As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88.”

4. Embargos de declaração providos.

COMENTÁRIOS TÉCNICO - JURÍDICO

O Supremo Tribunal Federal (STF) ajustou a tese de repercussão geral fixada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 651703, no qual a Corte julgou constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre as atividades desenvolvidas por planos de saúde, porém retirou do regime dessa incidência as seguradoras de saúde.

A decisão majoritária foi adotada em 28 de fevereiro de 2019, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela FenaSaúde.

Em setembro de 2016, o STF havia fixado repercussão geral para a seguinte tese:

“As operadoras de planos de saúde e de seguro saúde realizam prestação de serviço sujeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal”.

No julgamento de 28 de fevereiro de 2019, no entanto, a maioria dos ministros acompanhou o voto do relator Ministro Luiz Fux, que decidiu excluir a expressão “e de seguro saúde” por reconhecer que apenas as operadoras de planos de saúde foram objeto de análise do Supremo Tribunal Federal por serem os únicos que constavam no tema 581 de repercussão geral.

Os seguros saúde estão sujeitos à incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) e, não poderiam ser bi tributados.

JULGADOS

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TEMA – MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO NA ANVISA
DATA DO JULGAMENTO – 01.03.2018
DATA DA PUBLICAÇÃO – 26.04.2018
RELATOR – MINISTRO LUIZ FELIPE SALOMÃO
TURMA – Quarta Turma
NÚMERO DO RECURSO ESPECIAL - 1.628.854/RJ
EMENTA - É legítima a recusa da operadora de plano ao custeio de medicamento não registrado na ANVISA (art. 10, inc. V, da Lei n. 9.656/1998).

O registro do medicamento ocorrido em data posterior ao ajuizamento da ação, ao cumprimento da antecipação da tutela e mesmo ao óbito do usuário, não torna ilegal a negativa anterior de seu fornecimento.

COMENTÁRIOS

TÉCNICO - JURÍDICO

A decisão está em conformidade com o artigo 10, inciso V, da Lei n° 9.656, de 1998, que determina expressamente:

Art. 10.  É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:      (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

(...)

V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

Além disso, a decisão está em conformidade com o disposto no artigo 104 do Código Civil que determina:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

O contrato de seguro saúde não pode conter previsão de objeto ilícito, ou seja, fornecimento de medicamento não aprovado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária que é, exatamente, o órgão público administrativo com responsabilidade segundo a Lei n.º 9.782, de 1999, para

Art. 8º - Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.

§ 1º  - Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência:

I - medicamentos de uso humano, suas substâncias ativas e demais insumos, processos e tecnologias;

Se a ANVISA não autorizou a utilização do medicamento no mercado de consumo, não pode a operadora de saúde autorizar que ele seja custeado para o usuário porque estaria infringindo a legislação nacional às expensas do fundo mutual constituído com recursos de todos os usuários.

Nessa situação, a operadora de saúde deve negar o custeio do medicamento não autorizado pela ANVISA, restando ao médico assistente do usuário a responsabilidade pela prescrição de medicamento não regulamentado. A operadora de saúde não tem fundamento legal ou contratual para suportar essa prescrição irregular com recursos da mutualidade.

ASPECTOS TÉCNICO-JURÍDICOS DOS CONTRATOS DE SAÚDE SUPLEMENTAR

ENUNCIADO 19 – AS INICIAIS DAS DEMANDAS DE ACESSO À SAÚDE DEVEM SER INSTRUÍDAS COM RELATÓRIO MÉDICO CIRCUNSTANCIADO PARA SUBSIDIAR UMA ANÁLISE TÉCNICA NAS DECISÕES JUDICIAIS (REDAÇÃO DADA PELA III JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE – 18.03.2019)

COMENTÁRIO

No sistema jurídico brasileiro o médico é a pessoa legalmente responsável pelo diagnóstico e definição do tratamento do paciente. A Lei n.º 12.842, de 2013, determina:

Art. 2o  O objeto da atuação do médico é a saúde do ser humano e das coletividades humanas, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo, com o melhor de sua capacidade profissional e sem discriminação de qualquer natureza.

Parágrafo único.  O médico desenvolverá suas ações profissionais no campo da atenção à saúde para:

I - a promoção, a proteção e a recuperação da saúde;

II - a prevenção, o diagnóstico e o tratamento das doenças;

III - a reabilitação dos enfermos e portadores de deficiências.

Cabe ao médico, ainda, em conformidade com a Resolução n° 2217 de 2018, o Código de Ética Médica, em seu item XIX:

XIX -  O médico se responsabilizará,  em  caráter pessoal  e  nunca  presumido,  pelos  seus  atos profissionais,   resultantes   de   relação   particular   de   confiança   e   executados   com   diligência, competência e prudência.

Em razão disso, é dever do médico assistente apresentar relatório circunstanciado para fundamentar o pedido judicial do paciente contra o Sistema Único de Saúde – SUS, ou, contra a operadora de saúde suplementar, para viabilizar a análise técnica do magistrado ou do tribunal.

Essa exigência de apresentação de relatório médico circunstanciado ficou ainda mais relevante em razão do que determina a Lei n° 13.655, de 2018, a chamada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que em seu artigo 1° determina que Decreto-Lei n° 4.657, de 1942, passará a vigorar acrescido do artigo 20, com a seguinte redação:

Artigo 20 – Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único – A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

E o artigo 21, que igualmente passou a integrar o Decreto-Lei n.º 4.657, de 1942,  determina:

Artigo 21 – A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Para decidir com motivação e aferição das consequências jurídicas, o magistrado ou o tribunal deverá contar com os dados técnicos claramente especificados no relatório médico, principalmente com os fundamentos que justificam as medidas a serem adotadas em benefício do paciente.

Dessa forma, não basta indicar medicamentos ou dispositivos médico implantáveis, próteses ou órteses, ou qualquer elemento característico de tratamento médico (internação, cirurgia, procedimento, entre outros) sem justificar a necessidade e, claramente indicar os benefícios que os pacientes terão como resultado, em razão da realização do procedimento indicado.

Quando se tratar de procedimento ou medicamento de alto custo, com evidente impacto para a mutualidade pública ou privada, caberá ao médico especificar a razão de sua determinação e, havendo procedimento ou medicamento equivalente de menor custo, apontar as razões comparativas de sua decisão.

A transparência e precisão técnica das informações médicas viabilizarão ao Poder Judiciário as melhores decisões à luz do que determina a legislação em vigor.